江山宪法构成

    股权转让价格达成一致后，收购江山就进入启动阶段，丰原首先认真研究了江山制药的合同和章程，发现合营合同、章程有些条款，对收购后控制江山有很多不利因素。

    中国的内资公司和外资公司遵循的法律体系是不一样的，内资公司遵循《公司法》，公司章程是工商登记审批的必备材料，也是内资公司要遵循的宪法。

    外资公司根据性质分为三种：中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业。这三种企业分别执行《中外合资经营企业法》（简称合资法）、《中外合作经营企业法》、《外商独资企业法》。

    江山制药实际是假外资，因为中粮、海企、华源其实都是国有的，但是法律形式上是标准的中外合资企业，因为最初的一名股东钟山公司是在香港注册的国有境外公司，后期进入的EA公司和受让钟山公司股权的Rt公司都是BVI公司，所以江山制药遵循《合资法》和其配套的《中外合资经营企业法实施条例》（简称实施条例）

    《实施条例》第十条规定：

    本条例所称合营企业协议，是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件；所称合营企业合同，是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件；所称合营企业章程，是指按照合营企业合同规定的原则，经合营各方一致同意，规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。

    合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准。

    经合营各方同意，也可以不订立合营企业协议而只订立合营企业合同、章程。

    法律规定合营企业有协议、合同、章程三种文件，这三种文件虽然侧重点不同，但实际内容雷同很多。由于《实施条例》规定可以不订立合营企业协议，所以多数合资公司只订立合营企业合同、章程。

    江山制药一般同时签订协议、合同、章程这三种文件，但是上报国家有关部门审批只有合营企业合同、章程。

    因此，合同、章程这两种文件是江山制药的宪法。

    江山宪法隐患

    2001年1月15日修改的江山制药合同和章程有四处规定：

    1．优先购买权问题

    任何一方要转让其全部或部分出资额时，须经另四方同意并报审批机构批准。一方转让其全部或部分出资额时，另四方有优先购买权。

    这一条款构成一个法律障碍，丰原收购后，虽然实际控制江山52.38%的股权，但却是通过两个公司持有的，这在法律名义上仍然不能算是第一大股东，为了解决这个问题，丰原可以自己买自己，即EA公司收购Rt公司所持有的江山的股权，但是股东直接转让江山的股权，必须要经过江苏华源的同意，如果江苏华源不同意，那么转让无法进行。

    如果江苏华源同意股权转让，但是要求行使优先购买权，按股权比例分配收购，那么Rt的23.78%股权，按江苏华源42.05%和EA公司28.6%分配，江苏华源有权购买14.15%的股权，这样江苏华源仍然是第一大股东。

    2．董事长委派问题

    董事会由八名董事组成，其中甲方（指江苏华源）委派三名，乙方委派一名，丙方委派二名，丁方委派二名。

    董事长由甲方委派。副董事长二名，丙、丁二方各委派一名。董事和董事长任期四年，经委派方继续委派可以连任。

    这一条明确规定董事长是江苏华源委派，如果不修改这一条，丰原即使完成名义控股，但是江山的法定代表人仍然是江苏华源担任，体现不出控股方的地位。

    3．总经理委派问题

    合营公司设总经理一人，副总经理三人，正副总经理由董事会聘请。首任总经理由甲方推荐，首任副总经理由甲方、丙方和丁方各推荐一名。

    这一条“首任”表述不对，合资公司总经理的任期是四年，到2002年为止江山制药成立已经12年了，孔智是干了四届总经理，但2001年江山宪法中还保留首任总经理的条款。因为孔智一直连任，所以股东也没有计较这两个字，但是实质上延续了第一大股东委派总经理的权力。

    合资公司由于董事会决策是需要一致通过，这意味总经理具有较大的权力，总经理如果是华源委派，意味丰原实施不了战略意图。一个绝对控股的子公司，董事长、总经理却都是第二大股东委派的，这能算控股吗？

    丰原作为产业投资行为，是不能接受的。

    4．经营管理问题

    董事会是合营公司的最高权力机构。董事会决定合营公司的一切重大事宜。对以下事项须董事会一致通过，方可作出决定：

    1．合营公司章程的修改；

    2．合营公司的终止、解散；

    3．合营公司注册资本的增加与转让；

    4．合营公司与其他经济组织的合并；

    5．合营公司的经营方针、发展规划、中层以上机构设置及人员总编制；

    6．合营公司年度财务预决算、财务报表、审计报告和利润分配方案；

    其他事项须经董事会三分之二董事通过。

    江山宪法规定，上述六类事项都是一致通过，但实际上一个公司除这六类事项外，也就没有什么大事需要股东操心了。前四项规定是《合资法》规定的，必须要董事一致同意，没有办法修改。而第五和第六项，是可以修改的，也是控股股东意志的体现，所以从控制江山角度考虑，丰原要修改。

    江山宪法制订背景

    《合资法》是1979年7月8日公布实施，当时国内改革开放刚起步，一方面要保证社会主义公有制性质，要求中方控制企业，另一方面又担心外国投资者不放心，害怕中方欺负外方怎么办？

    所以《合资法》立法的精神是强调资合和人合兼顾，要求董事会一致同意，不让大股东欺负小股东，体现中外合资双方的平等性、一致性。

    《合资法》79年版本：

    第四条合营企业的形式为有限责任公司。在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。

    合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。

    合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。

    第六条合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事会设董事长一人，由中国合营者担任；副董事长一人或二人，由外国合营者担任。董事会处理重大问题，由合营各方根据平等互利原则协商决定。

    董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。

    正副总经理（或正副厂长）由合营各方分别担任。

    《合资法》在1990年和2001年进行修改，不再明确规定董事长必须由中方担任，而是强调对等：中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。但是董事会一致决策、强调人合的精神仍然保留。

    江山宪法是根据《合资法》1979年注版本制订的，后期虽然多次修改但没有彻底进行调整，比如2001年江山宪法中还保留首任总经理的条款。

    《公司法》和《合资法》是不一样的，《公司法》是以资合为主，强调是资本的话语权，修改公司章程只需要三分之二表决权通过即可，也就是说大股东控制一个公司67%以上的股权，那么就可以单方面修改公司章程，对公司的控制是通过股东会来控制董事会，通过董事会来控制经理层。

    《合资法》只有董事会，如果全部事项都一致同意不利于决策。

    江山宪法中的问题是历史延续造成的，最初的靖江糖厂股权比例为61.7%，处于绝对控股地位，大股东委派董事长和总经理是合理的，董事会一致同意的规定也保护了小股东的权益。但是随着后期大股东股权稀释、转让，股权相对分散，这导致公司发展缺少主导力量，各方股东都不愿意增资。

    注：江山制药第一份合同和章程时间为1990年3月26日，是参考1979年版本的合资法，因为合资法是1990年4月4日第一次修订。

    丰原作为控股股东进入江山，当然希望强化大股东的权力。

    点评：丰原对江山宪法研究是比较深的，而事实上正是因为合资法强调资合和人合的一致性，才导致出现江山争夺战，如果是公司法，就没有这样的精彩故事了。

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    注释：